ICA en servicios, mercancías y pago de lo no debido

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Bogotá, D.C. 12 de mayo de 2021.
Señor
xxx xxxx
Accounting Head – Andes Región

UPL India, Colombian District
Bogota D.C. / Colombia
Referencia: ICA en servicios, mercancías y pago de lo no debido.

Cordial saludo
Me refiero a su comunicación que informa “UPL calcula el impuesto de industria y comercio en Bogotá que es donde se negocia el precio y la cosa vendida, pero la Sociedad de Intermediación Aduanera (SIA) indica que debe ser en los distintos municipios donde ellos nos prestan sus servicios” y al respecto consulta:
1. ¿Debemos practicar la retención donde se negocia o donde se presta el servicio?,
2. ¿Dónde se debe pagar el ICA respecto de las mercancías fabricadas y de las no fabricadas por la empresa?, y
3. ¿Si se pagó un ICA en el Municipio de Madrid Cundinamarca o en otra localidad sin que se estuviera obligado, se puede recuperar este valor?”.

Respuesta:

El Impuesto de Impuesto de Industria y Comercio (ICA) el numeral 3 del artículo 343 de la Ley 1819 de 2016 señala que el ingreso se grava “…en el lugar donde se ejecute la prestación…”,  lo que se ha interpretado en la Juirisprudencia, como el lungar donde se firma el contrato, salvo, en los servicios de transporte que es donde se despache la mercancía o el pasajero, y en los de televisión, internet, telefonía, navegación y datos que se entiende consumido en el domicilio principal del usuario, aunque eventualmente se esto se haga en varios lugares.

Los productos fabricados no generan ICA en los municipios donde sean vendidos por el productor, ni tmpoco donde tenga bodgas de distribución, pues el numeral 1 del mismo artículo señala que “… se entiende que la comercialización de productos por él elaborados es la culminación de su actividad industrial y por tanto no causa el impuesto como actividad comercial…” y el artículo 77 de la Ley 49 de 1990 dispone que el ICA “… se pagará en el municipio donde se encuentre ubicada la fábrica o planta industrial, teniendo como base gravable los ingresos brutos provenientes de la comercialización de la producción”.

Respecto a los productos que sean comercializados sin una transformación industrial importante, el numeral 2 indica que sólo son gravados donde la entidad tuviere establecimientos de comercio abiertos al público, pero si estos no existen, el ICA se causa en el municipio “… donde se convienen el precio y la cosa vendida”.

Para este tipo de productos no tiene importancia el domicilio social de la empresa, ni el hecho de tener bodegas de distribución en un municipio, como tampoco el lugar de despacho o los manifiestos de carga, ni el domicilio de la empresa o del cliente , pues el Concepto 021343 del Ministerio de Hacienda reiteró que “No resulta relevante el lugar de despacho o de destino de las mercancías”.

Si no existe un contrato escrito, como en las ventas en línea, telefónicas, por correo o por catálogo, el ICA no depende del lugar donde se encuentre del servidor de internet, o los intermediarios, pues el Consejo de Estado, mediante Sentencia 23205 de 2019, indicó que el hecho generador se causa donde “…se reciben los pedidos, se analiza el comportamiento del cliente, se autoriza la venta, se genera la factura y se gestiona la distribución”.

En cuanto a la primera y segunda pregunta se concluye entonces que la entidad solo debe inscribirse donde tenga sede fabril y dónde se negocien mercancías no fabricadas, por lo que deben separarse este tipo de productos para definir dónde corresponde pagar el ICA.

En este sentido, no se requiere la inscripción en municipios como Sabaneta Antioquia, salvo que en ese municipio se fabriquen o se negocien mercancías, se  tengan establecimientos abiertos al público o que allí se reciban pedidos por sistemas de venta no presencial.

Esto es así, incluso cuando varios municipios están relacionados con la distribución, pues la Sentencia C-056 de 2019, de la Corte Constitucional, señala que la intención de la norma no era “… realizar una distribución diferente de la titularidad del tributo”.

La misma Jurisprudencia permite interpretar que para seleccionar el lugar de negociación no puede considerarse, como único criterio, los municipios con menores tasan de ICA, pues debe ser “… evidente que dichas jurisdicciones están involucradas en la actividad comercial respectiva” y, en caso de duda, el ICA se asignaría “…al municipio donde se perfecciona la venta o se realiza el despacho”.

En ese sentido se recomienda que cuando varios municipios participen en la distribución, se evidencie que los despachos iniciales se hacen desde el mismo municipio o Distrito donde se fabricaron o desde donde se negociaron las mercancías no fabricadas por la empresa.

También debe advertirse que el ICA no depende del lugar donde se facture, por ejemplo, si la empresa fabrica en Bogotá, pero tiene una bodega de distribución en Paso (Nariño), el impuesto se paga exclusivamente en Bogotá.

Sin embargo, la factura también debería hacerse desde el lugar de la sede fabril o donde se haya suscrito el contrato y no desde los municipios donde tenga bodegas de distribución, pues ello generaría confusiones en las respectivas secretarías de hacienda municipales o distritales y consecuentes requerimientos para declarar.

Además, debe considerar que algunos municipios como Florida Blanca, Santander exigen que se la entidad se inscriba si allí tiene proveedores con oficina o establecimiento permanente, a los que les deba practicar retención, como sucede también con los Estatutos Tributarios de los municipios donde estén radicadas algunas Sociedades de Intermediación Aduanera (SIA).

En cuanto a la tercera pregunta, si se paga ICA en un municipio donde no era debido, como sucedió con Madrid Cundinamarca, el Concepto 004232 de 2021 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público indica que estas jurisdicciones deben efectuar la devolución de saldos a favor y de pagos en exceso o de lo no debido, previa solicitud del contribuyente, siguiendo lo señalado en artículo 850 del Estatuto Tributario Nacional.
En ese sentido se da alcance al Concepto del 3 de diciembre de 2020, se publica en www.globalcontable.com y se pide a la entidad, como responsable legal de su aplicación, evaluar si está de acuerdo con esta respuesta sugerida.

Cordial saludo,

Juan Fernando Mejía (www.globalcontable.com/perfil)

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