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Retención en la fuente de dividendos decretados antes de la Ley de Reforma Tributaria

Por:

Juan Fernando Mejía . Asesor contable y tributario en Home Center, Seguros del Estado, Empresa de Energía de Pereira y en PYMES. Revisor Fiscal Brigard Urrutia. Asesor empresarial.

Edwin Ordoñez, contador público Universidad Piloto, especialista en derecho tributario, Universidad Javeriana, socio de impuetos de globalcontable, conferencista y asesor empresarial.

Durante un curso de cierre contable y fiscal 2022 en al ciudad de Bucaramanga, afirmamos que una estrategia de planeación tributaria es decretar dividendos anticipados, en 2022, antes de la entrada en vigencia de la Ley de Reforma Tributaria que aumenta la tarifa de impuesto por este concepto.

Pero advertimos que la retención en la fuente a los dividendos que se distribuyan durante el 2022 es la de 2023 o siguientes cuando estos sean exigibles en esos años , es decir, que sólo se aplica la de 2022 si se tiene la posibilidad de pagarlos en este año.

Al parecer esto ha causado distintas interpretaciones. Estas se aclaran con la normativa tributaria más abajo citada, sobre lo que jurídicamente se entiende por “pago”, “abono en cuenta” y “calidad de exigible”.

Señala el artículo 27 ET que las personas naturales no obligadas a llevar contabilidad declaran los dividendos cuando le sean “transferidos” y por ello ha interpretado la DIAN, en sus revisiones, que la retención se aplica en el momento del “pago o abono en cuenta ”, sólo si en el acta de distribución está claro que son exigibles desde el momento en que se decretan.

A modo de ejemplo: si se decreta un dividendo el día 30 de noviembre de 2022 y en el acta dice que el accionista solo podrá cobrarlos en el 2023 será en ese año que se vuelve “exigible”. En ese caso, la retención sería la de 2023.

Pero si el acta de distribución indica que son exigibles desde 2022, es decir, que el accionista puede reclamarlos en efectivo desde este año, la retención aplica de inmediato con tarifas de 2022.

Esto significa que, aunque existe contabilización del pasivo en la empresa, el accionista tiene el abono en cuenta sólo si es “en calidad de exigible”.

No basta el “abono en cuenta”, pues explica el artículo 1.2.1.10.8 del DUT 1625 de 2016 que además se debe analizar la “calidad de exigible” para que la renta aplicable sea la de 2022. Si el acta señala fechas de pago de 2023, la renta aplicable es la de ese año 2023 con las mayores tarifas que establecen la reforma tributaria.

Por ello afirmamos que se debe tener la posibilidad de pagar de inmediato los dividendos decretados, porque jurídicamente un socio puede exigirlos en cualquier momento (en 2022).

No se trata entonces de diferenciar “pago” y “abono en cuenta”, dado que el Decreto 1457 de 2020, referenciado en las revisiones de la DIAN, le da la condición especial de tener la “calidad de exigible”. Esto solo sucede cuando el acta no hable de fechas futuras de pago, es decir, que no diga en parte alguna que serán pagados en el 2023 o en los años siguientes.

Se concluye que la retención en la fuente sí puede hacerse con las tarifas vigentes en 2022, siempre que en el acta quede la claridad de la “exigibilidad” inmediata de estos dividendos o incluso cuando nada se indique al respecto, pues si nada se indica, se entiende que son exigibles de inmediato, en el 2022.

Perso si el acta define fechas de pago posteriores al primero de enero de 2023, no existe “exigibilidad” en el 2022 y no puede aplicar la renta en la fuente de este periodo.

Cosa distinta es que los accionistas acuerden verbalmente, por ejemplo, como un “pacto de caballeros” que no cobrarán estos valores durante el 2022 porque no se tiene el dinero, pero esto no es suficiente oponible a terceros (cualquiera puede solicitar su pago inmediato si el acta no fue clara en las fechas futuras).

Estos temas de hermenéutica jurídica en lo tributario deben ser cubiertos, como se indica, para evitar posibles abusos de entendimiento de tributario por parte de la DIAN.

Además, el Decreto 1457 de 2020 determina claramente lo que se entiende por pago o abono en cuenta, pero en “calidad de exigibles”.

Cito un artículo informativo de los abogados tributaristas de Brigard Urrutia donde se afirma que “el decreto prolongado qué se entiende por dividendos o participaciones decretadas en calidad de exigibles. Al respecto, afirmó que son aquellos cuya exigibilidad puede hacerse efectiva de forma inmediata, bien porque fueron aprobados por el máximo órgano de dirección de la sociedad, sin disponer de plazo o condición, o porque dicho plazo o condición expiró, haciendo exigibles los dividendos” .

Un tema clave sería los dividendos anteriores al 2017. El texto de la reforma no modifica la transición que había establecido la Ley 1819 de 2016. Esto significa que si se decretan en 2022, pero se pagan en el 2023, no debería aplicárseles las nuevas tarifas de retención en la fuente.  Incluso aunque se hable de un “impuesto” a los dividendos (distinto a la retención), debe recordarse que el artículo 338 de la Carta Política señala la irretroactividad de las normas tributarias.

Si se tiene el efectivo o se puede enduedar, es mejor distriubir los dividendos y pagarlos antes del 31 de diciembre 2022, especialmente si fueron percibidos de forma posterior al 2017. Los anteriores seguirán con un problema de interpretación en cuanto a la transición, que en nuestro criterio, sigue vigente.

La idea es evitar que estos dividendos se sumen a las rentas laborales, de capital y de pensiones para aplicación del 241.

Este es uno de los temas que también estaremos tratando en el curso de cierre contable y fiscal 2022 cuyos cupos se agotaron para su primera versión y por ello hemos abierto una segunda jornada para diciembre de 2022, si Dios quiere.

Fuente del texto entre comillas: https://bu.com.co/es/insights/noticias/reglamentacion-del-impuesto-los-dividendos

Saludos cordiales, Juan Fernando Mejía,

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