Contradicción normativa y jurisprudencial en las Declaraciones Ineficaces

Análisis GlobalContable: 23 de mayo de 2022.

Contradicción normativa y jurisprudencial en las Declaraciones Ineficaces

La renciente jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado es, a nuestro criterio, contradictoria, pues señala que las declaraciones de retención presentadas sin pago total son válidas como título ejecutivo para fines de cobro coactivo, a pesar de la calificación que les dio la norma del artículo 580 del Estatuto Tributario, como ineficaces.

Adiario los agentes retenedores preguntan si la retención en la fuente es un impuesto y les debemos aclara que no lo son, sino que se constituye en es un mecanismo idóneo de recaudar anticipadamente los tributos en el momento del pago o del devengo, lo que primero sueceda.

Esto obliga al agente retenedor a practicar la retención (obligación snstancial de hacer) y pagar el monto en los plazos acordados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).

Es así como las personas naturales y jurídicas, que hoy se denominan “agentes retenedores”, deben presentar y pagar sus declaraciones tributarias de forma oportuna, es decir, a la fecha del vencimiento o máximo 2 meses después, junto con sus respectivos intereses .

Pero en esta ocasión no vamos a ahondar en quiénes son agentes de retención, sino que vamos  a mirar qué sucede cuando una declaración es presentada de forma oportuna y no es cancelada dentro de los  dos  meses, pues en ese caso, a la luz del artículo 580-1, estas declaraciones quedarán como “ineficaces”, es decir, sin efecto legal, sin necesidad de acto administrativo que así les declare.

El punto es que  pese a que son ineficaces la Dian las puede cobrar y nosotros tenemos el deber como agentes retenedores a pagarlas, toda vez que el mismo artículo menciona que siempre y cuando el contribuyente no presente nuevamente una declaración con el pago respectivo, la declaración inicial se entiende un documento que reconoce una obligación clara expresa y exigible.

Entonces, por un lado,  la norma establece que la declaración  no tiene efecto legal alguno, que no tiene vida jurídica, es decir, que literalmente está diciendo que no existen, pero que, en todo caso, actúa como un título con  vida jurídica para el cobro, lo que hace realmente compleja la interpretación del citado artículo.

La sentencia  25625 del 17 de marzo de 2022 del Consejo de Estado, menciona hechos relevantes del caso particular de una empresa de la ciudad de Bucaramanga, dedicada al sector salud, que realiza una declaración de retención inicial.

Esta declaración quedó ineficaz  porque se presentó sin pago y, así las cosas, se  realizó una declaración para subsanar dicha situación, pero en la declaración (segunda presentada),  se disminuyeron de  forma sustancial las retenciones presentadas en la declaración inicial y, teniendo en cuenta que no existe una justificación razonable para ello,  la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) fiscalizó las declaraciones presentadas y profirió una liquidación oficial de revisión modificando la declaración presentada y cancelada por la empresa.

Es importante precisar, que traemos a colación la Sentencia porque a través de ella el Consejo de Estado señaló que la “la ineficacia de la declaración tributaria, que es un acto privado, supone que no nació a la vida jurídica”, es decir, que “este fenómeno jurídico impide que el acto jurídico surta efectos hacia el pasado o hacia el futuro, por lo que no requiere ser decretada por el juez”.

Por ello, nos cuestionamos como un contribuyente con una declaración que no cuenta con vida jurídica,  es decir que “no existe” en ese ámbito, puede ser tomada como un título Ejecutivo de cobro, equiparándola con las liquidaciones privadas de renta  o  del impuesto a las ventas y a sus respectivas correcciones,  o a las liquidaciones oficiales ejecutoriadas, o a los demás actos administrativos ejecutoriados y a  las sentencias. Esto no parece muy claro cuando su nacimiento no tienen efectos legales ¿cómo podrá ser legal verla como un título ejecutivo? Es la pregunta que a diario nos hacemos en la práctica profesional de la consultoría tributaria.

De otra parte, la sentencia nos dice de las declaraciones ineficaces “.. sí son representativas de los hechos manifestados por el obligado tributario, hechos que quedan sujetos a comprobación». Entonces diríamos que las declaraciones ineficaces, no deberían ser tomadas como títulos de cobro, sino que definitivamente deberían ser indicios de posibles hechos objeto de investigación, que desde luego la DIAN, con todas sus facultades, debe entrar a probar.

Diríamos, además, que en todo caso, estas declaraciones no deberían ser tenidas como un hecho cierto, toda vez que el artículo 580-1, no ha modificado su texto inicial, en que declara ineficaces estas declaraciones sin pago total, de pleno derecho, sin necesidad de acto que así lo determine . Darles el carácter de título de estas título ejecutivo de cobro, como se ha reiterado, es incoherente a la luz del principio de la legalidad, generando un hecho incoherente con la misma norma tributaria y un choque que genera malestar constante entre los administrados y DIAN misma.

Una última pregunta que queremos dejar planteada es: ¿Las declaraciones ineficaces son una obligación clara, expresa y exigible? Nos permitimos decir que no, puesto que un documento que no posee vida jurídica no puede tener esta connotación legal, este es el punto que de seguro no debe tener convencido ni al mismo ente recaudador.

A pesar de que este análisis no aclara las dudas normativas existentes, si busca dejar entre los lectores un enlace claro de la violación de principios constitucionales según el texto del articulo 580-1 del ET.

En todo caso, no podemos terminar esta reflexión sin antes decir que, el articulo 580-1 del ET goza de todas inexactitudes juridicas posibles, no podemos entender como algo tan contradictorio se convierte en ley, y  los administrados solo debemos cumplir al  mandato normativo, a pesar de las incertidumbres que genera esta confusion.

 

 

Margi Edith Rivero
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